AMADOU ADAMOU Bachirou est diplômé de l’École Nationale d’Administration et de Magistrature (ENAM) du Niger. Il poursuit ses études en France où il est Doctorant en droit public à Faculté de droit de Toulon et est attaché de recherche au Centre de Droit et politique Comparé - CDPC Jean-Claude Escarras, Université de Toulon. Notre compatriote est auteur du livre « Niger, examen de conscience » publié il y a quelques mois déjà. Les domaines d’intervention Maître Bachir comme on l’appelle sur les réseaux sociaux sont : Droit constitutionnel, Droit international, droit européen, droit de l'Union européenne, Droit communautaire CEDEAO. C’est donc à un éminent juriste que L’Éclosion a tendu son micro pour tenter de comprendre les tenants et aboutissants des derniers développements de l’actualité juridique dans notre pays, notamment, la révision de la Constitution, le rejet du Code électoral par le Juge constitutionnel entre autres. C’est un entretien dépassionné et purement technique que nous vous invitons à lire ….

L’Éclosion : la conséquence de l'arrêt 03 du 30 juin de la cour constitutionnelle est le rejet du code électoral or c'est sur celui-ci que le président de la République s'est basé, peut-on croire, pour annuler l'élection législative partielle de Maradi. Juridiquement, quel est le sort de ce décret présidentiel ?

AMADOU ADAMOU Bachirou : l’analyse de l’arrêt de la Cour constitutionnelle est porteuse de trois enseignements quant à la place du droit dans la régulation de la vie sociale et politique au Niger. Le constituant a donné une nette prévalence à la Cour constitutionnelle pour contrôler avant leur promulgation, la conformité des lois organiques à la Constitution, ce, en vertu des articles 126 et 131 alinéa 1 de la Constitution du 25 novembre 2010. Ce contrôle préventif que l’on appelle ordinairement contrôle a priori concerne aussi les traités avant leur ratification et le règlement de l’Assemblée nationale. C’est donc tout naturellement que la nouvelle loi organique portant modification du code électoral fasse l’objet de contrôle de conformité à la Constitution dans sa version consolidée.

{xtypo_quote}« notre système judiciaire, (…) est devenu, à l’épreuve de la pratique, une machine à écrouer. Présentée aujourd'hui comme la règle et non l’exception, la détention préventive semble être devenue le moyen juridique par lequel, on tord le cou à l’État de droit en jetant en pâture l’un des fondements indispensables à son effectivité, en l’occurrence le principe de la présomption d'innocence. » Maître ADAMOU Bachirou{/xtypo_quote}

Le premier enseignement, et il est important, est que la saisine de la Cour constitutionnelle par le premier ministre prouve l’état d’avancement de la démocratie nigérienne et la place que le gouvernement a entendu accorder au droit dans la régulation de la vie sociale et politique. Il y'a quelques années, qui aurait été véritablement intéressé par des telles questions si ce ne sont les acteurs politiques eux-mêmes et accessoirement les universitaires et chercheurs pour les besoins de leurs analyses. Aujourd'hui le droit est devenu un instrument incontournable de régulation de notre vie sociale. Nos gestes quotidiens sont empreints de droit et ne laissent qu’une place marginale à d’autres considérations au point que tout acte de gouvernement, toute action politique ou tout fait quelconque, même isolé, qui impliquerait une personnalité publique, lorsqu’il est jugé contraire à la norme établie, provoque l’émoi populaire et parfois l’indignation.

À cet égard, la suprématie accordée au droit s’en est trouvée confortée par le juge constitutionnel dont l’action s’étend en réalité, outre le champ juridique, sur tout le champ politique. Le droit apparaît à cet effet comme l’outil de légitimation de toute action politique. L’exemple de l’arrêt de 2009 est à cet égard illustratif. En effet l’avis de la Cour constitutionnelle et plus tard l’arrêt rendu par cette dernière pour déclarer d’abord l’inconstitutionnalité du projet de révision de la constitution entrepris par le chef de l’État qui voulait, au crépuscule de son deuxième quinquennat, s’accorder un « bonus » et ensuite annuler le décret portant convocation du corps électoral pour un référendum jugé non conforme, a servi de levier à la contestation politique et sociale. Ainsi, le droit à servi de base à la contestation qui a suivi jusqu’à la fin de règne de Monsieur Tandja. On voit que dés lors, les Nigériens sont très attachés à la primauté du droit et notamment, à la légalité constitutionnelle. Ils mettent ainsi à contribution le juge constitutionnel dont la mission apparaît comme la plus importante de notre vie démocratique. C’est en ce sens que son indépendance est considérée comme une des conditions nécessaires de la réalisation de la démocratie.

Deuxième enseignement, et ce n’est pas une surprise, c’est la déclaration de non-conformité de certaines dispositions de la loi organique portant adoption du nouveau code électoral à certaines dispositions constitutionnelles notamment les nouveaux articles issus de la loi de révision constitutionnelle adoptée dernièrement par la même Assemblée nationale. Il permet de s’interroger non sans un certain étonnement, sur la nature des dispositions constitutionnelles qui ont servi de fondements à l’adoption de la nouvelle loi portant code électoral au Niger. Tout porte à croire que l’Assemblée nationale, a expressément ignorer les nouvelles dispositions constitutionnelles qu’elle venait d’adopter quelques jours plutôt.

En effet, la lecture de l'arrêt de la Cour constitutionnelle révèle une méconnaissance des dispositions issues de la Constitution révisée. C’est dire que, les députés ne semblent pas avoir la maîtrise des dispositions constitutionnelles qu’ils avaient eux-mêmes adoptées. Mais cette situation n’est pas surprenante puisqu’elle semble conforter la thèse selon laquelle l’Assemblée nationale au Niger, est une chambre d’enregistrement de la volonté du gouvernement dont elle ne contrôle point l’action mais entérine simplement les décisions. Cela est d’autant plus vrai qu’au Niger la loi n’est véritablement pas l’œuvre des parlementaires mais l’émanation d’un projet gouvernemental dont l’Assemblée se contente simplement de voter. Pourtant, s’il est vrai que l'initiative de la loi appartient au gouvernement (à travers l’adoption d’un projet de loi) et à l’Assemblée nationale (à travers la proposition de loi), force est de reconnaître qu’au Niger, seul le gouvernement fait la loi.

Cette situation est regrettable, lorsqu’on sait que, le propre d’une démocratie parlementaire c’est l’importance qu’elle accorde à la fonction parlementaire. Le député, représentant de la nation, est censé, par l’action législative, traduire concrètement l’opinion générale du peuple dont il est le représentant. Il est dès lors, inconcevable que durant une législature de cinq (5) ans, chaque député n’ait pu être à l’initiative d’une loi. Il est tout de même curieux que le gouvernement soit, dans un système de démocratie parlementaire, le seul initiateur des lois. Ce qui est encore plus frappant, c’est que dans notre pays, la plupart des parlementaires ignore presque tout de leur rôle, de leur fonction et de leur mission. Il n’est donc pas étonnant que l’Assemblée nationale soit confondue au gouvernement si bien que les deux pouvoirs sont à beaucoup d'égards cumulatifs. En témoigne notamment l’absence quasi-générale dans notre droit positif, des lois adoptées par l’initiative parlementaire.

C’est donc à leur décharge, car à l'évidence, la nouveauté de la procédure et l’absence d’encadrement par l’assistance, font que des telles procédures législatives soient empreintes de plusieurs contrariétés dont l’examen préalable de la Cour constitutionnelle, par le mécanisme du contrôle a priori, permet de relever. C’est en ce sens que l’article 8 de la loi organique, excluant de l’inscription sur la liste électorale, des personnes « en état de contumace » a été opposée à l’article 20 de la Constitution relative à la présomption d'innocence. Quant aux autres articles déclarées contraires à certaines dispositions de la Constitution, ils ont été adoptés sans tenir compte des exigences constitutionnelles notamment celles issues de la Constitution révisée.

Le troisième enseignement à la lecture de l’arrêt de la Cour constitutionnelle, a trait à la portée de la décision de la juridiction constitutionnelle. Dans les motifs de sa décision, la Cour a affirmé que « toutes les dispositions de la loi soumise à contrôle déclarées non conformes à la Constitution ne sont pas séparables du reste du texte ». En conséquence, cette Déclaration d'inconstitutionnalité neutralise la portée de la loi qui ne peut être promulguée. Par voie de conséquence le nouveau code électoral ne peut prospérer.

Ce qui me permet de répondre à votre question, ou du moins au deuxième volet de la question relative à l'élection législative partielle de Maradi.

Je ne crois pas comme vous, il est d’ailleurs inconcevable, de soutenir que le Chef de l’État s’est fondé sur le nouveau code électoral pour reporter l’élection législative partielle à une date ultérieure. Si, l’annulation intervenue, en dépit de l’exigence constitutionnelle peut-être discutable, elle ne permet pas de soutenir que la loi organique portant code électoral dont les effets viennent d’être neutralisés pour non-conformité à la Constitution, a servi de fondement la décision reportant l’élection législative partielle de Maradi.

Ce qu’il convient de rechercher c’est plutôt le caractère régulier ou non du décret du Chef de l’État qui annule l’élection législative partielle, en dépit de l’exigence de délai prescrit aux alinéas 4 et 5 de l’article 85 de la loi organique 2014-04 du 15 avril 2014 portant régime électoral des membres de l’Assemblée nationale qui disposent respectivement que : « s’agissant d’un député suppléant en exercice, il est pourvu au siège vacant par élection partielle » ; « dans ce cas, le collège électoral est convoqué dans les deux (2) mois qui suivent la constatation de la vacance ». La Cour constitutionnelle l’a par ailleurs rappelé dans son arrêt n°002/CC/ME du 7 mars 2017 qui marque le point de départ du délai de deux (2) mois puisque constatant la vacance du siège de député pour lequel l’élection partielle est requise. Dès lors, l’exécutif, à travers le Chef de l’État, est tenu d’organiser cette élection au plus tard à la date fatidique du 7 mai 2017. Après cette date, aucune annulation du décret convoquant le corps électoral ne peut être décidée sans approbation préalable de la Cour constitutionnelle, seul juge électoral.

Il est donc curieux qu’un décret, fut-il, pris en Conseil des ministres, puisse se substituer au juge constitutionnel, par ailleurs juge électoral, pour décider unilatéralement de l’annulation du décret de convocation du corps électoral, pourtant pris en conformité à l’arrêt n°002 rendu par la Cour constitutionnelle le 7 mars 2017. En conséquence, ce décret d’annulation ne résistera pas à la confrontation des dispositions de l’article 85 la loi organique du 15 avril 2014 portant régime électoral des membres de l’Assemblée nationale.

Nous pouvons, au regard de ce qui précède, affirmer sans risque de nous tromper, qu’il y'a bien là un empiètement du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire. À travers ce décret, l’exécutif s’est substitué au judiciaire pour se dérober de ses obligations, en ce sens que le Conseil des ministres s’est érigé en une instance suprême vraisemblablement supérieure à la Cour constitutionnelle, pour décider, sans requérir l’avis pourtant obligatoire du juge constitutionnel, de l’annulation du décret convoquant le collège électoral et dont la conséquence a été le report à une date inconnue, de l’organisation de l’élection législative partielle. Or, en vertu de la loi organique actuellement en vigueur, en l’occurrence la loi n°2014-04 portant régime électoral des membres de l’Assemblée nationale, le nombre des députés siégeant à l’Assemblée nationale est portée à 171. Ce qui n’est pas le cas aujourd'hui jusqu’à ce que le siège vacant soit pourvu. Il y'a là évidemment un vide institutionnel que le décret du chef de l’État a eu le mérite de créer, nonobstant les exigences jurisprudentielles et législatives.

Est-ce que la convocation du corps électoral suppose forcément la tenue d'élection, je veux dire qu’en convoquant le collège électoral suite à un arrêt de la Cour constitutionnelle est-ce que le président de la République aura déjà respecté ledit arrêt malgré l'annulation qui s’en est suivie ?

 Jusqu’à preuve du contraire, c’est la loi organique 2014-04 du 15 avril 2014 portant régime électoral des membres de l’Assemblée nationale qui est d’application. Et conformément aux dispositions de l’article 85 de cette loi, le collège électoral doit être convoqué dans un délai de deux (2) mois dont le point de départ est la date de constatation de la vacance du siège pour lequel l’élection est requise, en l’espèce à partir du 7 mars 2017 date de la notification de l’arrêt constatant la vacance par la Cour constitutionnelle. En conséquence, la convocation du collège électoral dont l’ultime objectif est l’organisation du scrutin est une exigence juridique à laquelle l’exécutif ne pourrait déroger. L’obligation tirée de l’article 85 de la loi organique précitée s’étend de la convocation du collège électoral jusqu’à la proclamation des résultats. Ce qui suppose implicitement la tenue d’un scrutin libre et secret dans des conditions régulières telles que définies aux articles 84, 85 et 86 de la Constitution.

La seule convocation du collège électoral ne saurait suffire à satisfaire aux exigences posées par l’article 85 de la loi portant régime des élections des membres de l’Assemblée nationale telles que rappelées par l’arrêt n°002/CC/ME rendu par la Cour constitutionnelle le 7 mars 2017. Il fallait, pour être en conformité avec l’esprit de la loi, que le processus soit conduit jusqu’à son terme, c’est-à-dire que la Cour constitutionnelle puisse recevoir d’abord les déclarations de candidatures, examiner leur régularité, ensuite se prononcer sur leur validité, examiner aussi les éventuels contentieux qui pourront naître de cette élection et enfin proclamer les résultats définitifs de l’élection.

Il y'a eu en réalité un début d'exécution de l’arrêt de la Cour constitutionnelle. Mais par cette décision d’annulation, le décret convoquant le collège électoral pour l’élection partielle est devenu sans objet. Et pourtant, rien ne saurait justifier cela. L’exécutif semble vraisemblablement se complaire dans ce détournement de pouvoirs, en dépit de l’autorité de chose juge attachée aux arrêts de la Cour constitutionnelle. En effet, même si la raison qui a présidé au report du scrutin partiel pourrait être fondé et compréhensible, il n’appartient pas à l’exécutif (qui ne saurait l’ignorer) d’en décider d’un tel report, mais au juge électoral qui n'est en l’espèce, autre que le juge constitutionnel. En l’espèce, dans l’arrêt n°002/CC/ME du 7 mars 2017, il est demandé à l’exécutif de convoquer non seulement le collège électoral et plus encore, de rendre possible et réalisable, le processus électoral jusqu'à son terme.

En tout état de cause, cette décision en dépit de son caractère liberticide, porte en elle les germes d’une atteinte aux exigences constitutionnelles en ce qu’elle crée un vide institutionnel dont le fondement se situe entre l’article 84 de la constitution et la loi organique n°2014-04 du 15 avril 2014 portant régime électoral des membres de l’Assemblée nationale. Plus encore, cette décision a mis hors-jeu le juge constitutionnel qui est pourtant l’acteur central du processus électoral en matière d’élection législative comme c’est le cas en matière d'élections présidentielle et référendaire. C’est cette absence du juge constitutionnel dans le processus ayant conduit à un report du scrutin, qui est juridiquement critiquable.

Une nouvelle révision de la constitution serait-elle encore nécessaire pour rendre conforme le code électoral à la loi fondamentale ? Si oui, n'y a-t-il pas un risque de banalisation de la loi fondamentale ?

Pour paraphraser un de mes maîtres à penser, le Professeur Dominique ROUSSEAU, il importe de rappeler qu’une Constitution, n'est pas un texte ordinaire ; c'est la Loi des lois, l'acte solennel par lequel une société déclare les principes qui la fondent, qui la rassemblent et qui l'organisent. Ce texte-là ne peut être changé aussi facilement qu'une loi ordinaire ; il faut une procédure particulière, plus solennelle, plus exigeante, qui corresponde à la qualité de l'acte à modifier ; il faut distinguer le pouvoir de faire les lois du pouvoir de réviser la Loi. Comme la plupart des Constitutions, la Constitution nigérienne opère cette distinction en réservant un titre spécial à la révision constitutionnelle – le titre XII, comportant trois (3) articles : 173. 174 et 175. Mais ce n’est pas l’objet de votre question ici qui porte plus sur l’appréciation de la révision que sur la procédure elle-même.

Dans la hiérarchie des normes, la Constitution se place au sommet. C’est tout le sens du contrôle de constitutionnalité institué dans notre système, de sorte que la loi votée par les représentants de la nation, ne saurait traduire véritablement l’expression de la volonté générale que lorsqu’elle est jugée conforme à la Constitution, expression directe du peuple souverain. Il n’appartient donc pas à la Constitution de se conformer à une loi, mais l’inverse. En l’espèce, c’est le code électoral qui doit, pour son entrée en vigueur, faire l’objet de modifications afin d’être conforme à la Constitution. En revanche, dans le cadre de la ratification des traités internationaux, le constituant a prévu à l’article 170 de la Constitution, un contrôle de conformité des traités à celle-ci. Ainsi, « si la Cour constitutionnelle [...], a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de le ratifier ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ». C’est le seul cas et c’est un principe général en droit international, où la Constitution peut faire l’objet de modification pour se conformer à un engagement international.

Donc, il n’y a rien d’anormal qu’une Constitution fasse l’objet de révision, dès lors qu’elle obéit aux règles et limites fixées par le constituant. Ce qu’il faut retenir c’est que comme le soutient a juste raison une partie de la doctrine, « Toute Constitution prévoit toujours que ses dispositions peuvent être modifiées, complétées ou supprimées. Aussi fiers soient-ils de leur œuvre, les constituants restent assez sages pour savoir que leur travail n'est jamais parfait, que l'usage du texte peut faire apparaître des difficultés inédites ou imprévisibles au moment de sa conception, ou encore que la marche du temps et l'évolution de la société peuvent susciter de nouvelles exigences constitutionnelles. Cette sagesse, au demeurant, se nourrit d'une philosophie politique, celle qui fait de la nation souveraine l'origine de tout et qui postule, en conséquence, sa totale et permanente liberté : la nation n'est pas faite par la Constitution, c'est elle qui fait la Constitution et reste constamment maître de son contenu ». C’est conscient de cette situation que le constituant Nigérien de 2010 à consacré dans le texte constitutionnel un mécanisme de révision. C’est ce que la doctrine a appelé le principe de mutabilité de la Constitution. C’est en vertu de ce principe que l’article 28 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 24 juin 1793 dispose : « un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures ».

Le rythme de la révision de la Constitution, dès lors qu’il respecte la procédure établie, ne peut être objet à controverse. Après tout, c’est le constituant qui, dans une absolue liberté que l’on ne peut lui dénier, avait institué un tel mécanisme. Il n’y a donc pas, en ce sens, de risque de « banalisation de la Constitution », pour reprendre votre expression. La banalisation ne peut intervenir que lorsque le pouvoir exécutif peut, sans risque, empiéter sur les domaines réservés du pouvoir judiciaire ou législatif.

Est-ce que l'article 20 de la constitution est révisable au regard de la liberté qu’il consacre?

L’article 20 de la Constitution consacre un principe démocratique majeur : celui de la présomption d’innocence. Il dispose en effet que : « Toute personne accusée d'un acte délictueux est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité́ ait été́ légalement établie au cours d'un procès public durant lequel toutes les garanties nécessaires à sa libre défense lui auront été́ assurées.

Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où̀ elles ont été́ commises, ne constituaient pas une infraction d'après le droit national. De même, il ne peut être infligé de peines plus fortes que celles qui étaient applicables au moment où̀ l'infraction a été́ commise ».

C’est un principe incontournable, une exigence démocratique ; il est l’un des piliers de l’État de droit. On le retrouve dans presque tous les instruments juridiques de protection des droits de l’homme. Il constitue un rempart contre l’arbitraire. C’est pourquoi, ce principe est indispensable dans une démocratie si bien que l’on ne peut imaginer une Constitution qui n’en consacre la substance. Il serait donc inimaginable qu’une procédure de révision constitutionnelle puisse remettre en cause les dispositions de cet article tant celles-ci se posent avec une force démocratique évidente.

Au demeurant, connaissant les velléités de certains hommes politiques à entreprendre comme nous l’avions déjà connu en 2009, des procédures de révision constitutionnelle pour conforter leur statut, le constituant de 2010 a préféré prendre des « garde-fous » en fixant des limites à la révision constitutionnelle. C’est ainsi qu’il interdit d’engager ou de poursuivre une procédure de révision « lorsqu'il est porté atteinte à l’intégrité du territoire », à « la forme républicaine de l’État, le multipartisme, le principe de la séparation de l’État et de la religion ». Ce qui signifie le respect des principes et valeurs de la démocratie et de l’État de droit. Mais les limites n’ont pas seulement porté sur ces valeurs. L’article 175 de la Constitution limite également le mandat du Président de la République à deux (2) quinquennats et interdit toute modification des alinéas 1 et 2 de l’article 47 qui le consacre. Il en est de même de l’article 185 de la Constitution qui accorde l’immunité aux auteurs, coauteurs et complices du coup d’État du 18 avril 2010. Ce dernier nous paraît juridiquement discutable et ouvre d’ailleurs la voie à une profonde réflexion à une prochaine occasion.

L’article 175 n’interdisant pas, parmi les limites qu’il pose, une révision de l’article 20 de la Constitution, le pouvoir constituant peut parfaitement le réviser, le modifier voire le supprimer. C’est pourquoi, en raison de la force éminemment démocratique qu’il consacre, le principe de la présomption d'innocence doit bénéficier d’une clause d’éternité afin d’en garantir sa pérennité. Cela est d’autant plus nécessaire que si l’on se rapporte à la période récente de notre histoire démocratique, la tentation est toujours présente chez certains acteurs politiques de contourner, par un habillage juridique à géométrie variable, les règles établies. Ainsi en-est-il par exemple des différentes arrestations arbitraires que l’on enregistre ces derniers temps au nom de la bien-pensance. Combien sont-ils les citoyens qui ont été arbitrairement détenus dans des conditions parfois inhumaines et dont les détentions se sont révélées par la suite sans objet ? N’est-ce pas là un coup porté au principe de la présomption d’innocence ? Combien sont-ils les justiciables qui, sans qu’une décision ne soit rendue à leur encontre, sont déjà présentés à la société comme des coupables parfaits, au point que le principe de la présomption d'innocence consacré à l’article 20 de la Constitution semble laisser place à la présomption de culpabilité. Notre système judiciaire, parce qu’il ne prend pas en compte ce principe essentiel, ce droit fondamental, est devenue, à l’épreuve de la pratique, une machine à écrouer. Présentée aujourd'hui comme la règle et non l’exception, la détention préventive semble être devenue le moyen juridique par lequel, on tord le cou à l’État de droit en jetant en pâture l’un des fondements indispensables à son effectivité, en l’occurrence le principe de la présomption d'innocence.

Pourtant, ce principe tel qu’il est établie dans notre Constitution, à l’instar de plusieurs constitutions des États qui se réclament du modèle de la démocratie libérale, est considéré comme une liberté intangible, définitivement acquise. Au regard des atteintes récurrentes que l’on observe, on est en droit de se demander si au Niger, ce principe pourra connaître des jours meilleurs. L’objectif démocratique qui sous-temps la consécration de cet article, peut, à notre avis, être atteint dans un cadre juridique solide. C’est pourquoi, nous gageons que le pouvoir judiciaire prêtera main forte à la réalisation de cet objectif et permettre ainsi l’émergence d’un véritable État de droit.

Je voudrais profiter de votre tribune pour souhaiter une paix durable dans notre pays et à appeler par la même occasion mes concitoyens à un esprit de tolérance et un sens de responsabilité dans le débat démocratique. Nous devrons mettre notre intelligence au service du développement de notre pays, c’est à mon avis, la seule façon de participer à l’œuvre de construction nationale.

Merci !

Maître Bachir Amadou

21 juillet 2017
Source : L'Eclosion